SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLOAL AUTO 290 16MP. ALBERTO ROJAS RÍOSNULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Elusión de hechos de relevancia constitucional (Salvamento de voto)NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Ineficacia de la inspección judicial (Salvamento de voto)NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Indebida vinculación de un tercero (Salvamento de voto)NULIDAD SENTENCIA DE REVISION DE TUTELA-Incumplimiento de las reglas procesales del Código General del Proceso en la práctica de inspección judicial (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA SOBRE ADOPCION DE MEDIDAS ADECUADAS Y NECESARIAS PARA DISEÑAR PLAN DEFINITIVO QUE ASEGURE ACCESO AL AGUA POTABLE, EN FAVOR DE COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES QUE HABITAN SUR DE LA GUAJIRA-Está probada la violación del debido proceso aducida por la parte accionante y por lo tanto era procedente declarar la nulidad de la sentencia T-256 15 (Salvamento de voto)Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias adoptadas en el seno de la Sala Plena, discrepo del Auto 290 de 2016 por medio del cual se negó y rechazó la solicitud de nulidad formulada en contra de la sentencia T-256 de 2015. Las razones que me llevaron a apartarme del auto de la referencia, tanto en su parte motiva como resolutiva, se resumen en las siguientes: Elusión arbitraria de hechos de relevancia constitucional1. Acorde con lo reiterado en el numeral 2.2 del auto de la referencia referente a la solicitud de nulidad, en la que “debe demostrarse que la afectación al debido proceso por parte de la Sala de Revisión es ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos” considero que el evento de nulidad propuesto y argumentado por la empresa accionada -Supra numeral 4.3.1 del Auto 290 16- respecto de la existencia de “una elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional. Es decir, cuando se omiten del examen argumentos, pretensiones o cuestiones de orden jurídico que afectan el debido proceso, y se comprueba que, de haber sido analizados esos puntos se hubiese llegado a una decisión o trámite distintos, o si por la importancia que revestía en términos constitucionales para la protección de derechos fundamentales, su estudio no podía dejarse de lado por la respectiva Sala” estaba plenamente demostrado en la obtención ilícita del principal medio de prueba, la falta de vinculación de dos familias Wayúu tenidas como partes dentro del proceso y la inaplicación de las normas procesales en la práctica de la inspección judicial. Ineficacia de la inspección judicial2. En el debate del auto que culminó con la negativa de la solicitud de nulidad se evidenciaron serias irregularidades al debido proceso en la práctica de la inspección judicial, con base en la cual la sentencia acusada consideró vulnerados los derechos de los accionantes y de las personas posteriormente vinculadas y en consecuencia falló en contra de los solicitantes. Si bien el Auto 260 16 indica que no se tuvieron en cuenta las preguntas realizadas por los funcionarios no facultados para la comisión de la práctica de la prueba al señalar en dicha proveído que “habida cuenta que dentro de la inspección judicial referida se presentó la intervención ocasional de los dos Profesionales Especializados grado 33 comisionados para el acompañamiento de la misma, en el Auto del 13 de febrero de 2015, sin tener la competencia que la ley prevé para actuar en nombre y representación de esta Corporación, en la sentencia T-256 de 2015, la Sala Octava de Revisión declaró la nulidad parcial de la inspección judicial restringida exclusivamente al material probatorio recaudado en relación con las preguntas, intervenciones y aclaraciones practicadas por los dos Profesionales Especializados grado 33 dentro de la diligencia judicial decretada mediante Auto del 13 de febrero de 2015, identificadas plenamente en el Acta correspondiente incluida íntegramente en el capítulo 3, numeral 3.2 de la sentencia objeto del presente incidente de nulidad” (subraya fuera de texto).
3. Lo cierto es que dichas preguntas y sus respuestas no fueron eliminadas del medio de prueba, e incluso se encuentran reproducidas en el fallo de tutela acusado, viciando al lector, las partes y al mismo juez constitucional con afirmaciones obtenidas ilegalmente, de cuya lectura se puede apreciar que los interrogatorios practicados alternadamente por el magistrado auxiliar comisionado y los profesionales especializados sin competencia para ello, denota un claro hilo conductor y están íntimamente conectados. Incluso varias de las preguntas realizadas por el funcionario no facultado influyeron en los cuestionamientos posteriores hechos por el competente, v.gr: “Pregunta 11.Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Una pregunta que quiero adelantarle que sería de mañana, ¿en la nueva zona de reubicación o reasentamiento, entiendo que esa entre Barrancas y Fonseca, lo que uno podría llamar el Nuevo Patilla y el Nuevo Chancleta y el Nuevo Roche 3, qué distancia hay de ese lugar a una zona de explotación carbonífera que esté a cargo de ustedes?J.C.:G.O Uy que pena eso si me toca, Juanca ¿yo creo que tú me puedes ayudar con eso? Superior a 5 kilómetros.(…)Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿5 kilómetros?J.C.G.O: Y por fuera del cono de dispersión ¿no? No sé si quieren que, digamos es que tengo muchas ventajas allí abiertas. Entonces qué sucede, estábamos mencionando perdónenme doctores recuérdenme estábamos hablando de por qué se escogían, cómo se escogían las viviendas y cuales eran, ¡ah sí! Entonces, estábamos diciendo, entonces este proceso se inicia y claro estando viviendo acá se hace todo ese ejercicio con ellos y es, y en muchos casos concomitante con la permanencia aún de esa comunidad aquí, llegaron personas. Es más, vuelvo y digo estas familias llegan porque llegan a laborar a las proximidades, pues están en todo su derecho que si hay un lote deshabitado, que su propietario no tiene ninguna dificultad en que lo ocupe, pues que esas personas habiten allí, en eso claramente no existe una razón para que legalmente nadie se oponga y así sucede. Pero el hecho de que se vengan a acá, no les da la condición ni la caracterización de residente reubicable. Allí es donde hay que hacer la diferencia porque esa caracterización proviene es de la misma comunidad, no es una imposición de Cerrejón, Cerrejón no es el que dijo usted reubicable usted no, es comunidad digan ustedes quienes son los reubicables. (Lo resaltado es nuestro).Pregunta 12.Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No. 1): ¿Cuándo se hizo eso? ¿Cuándo se determinó quiénes son los residente reubicables?J.C.G.O: Es, obra en el expediente las actas porque de hecho en una pregunta que hizo la Corte específicamente nos pusieron a hacer el recorrido, están las actas, pero recuérdame las dos últimas especialmente la de la comunidad y la del cierre con el alcalde, con la reunión del alcalde, ¿recuerdan en qué fechas se hicieron? 2009 socialización con la alcaldía. Ok, 2008, 2009 las copias de los documentos debidamente firmados obran en el expediente, los aportamos en la aclaración que nos pidió la Corte. Entonces en ese acto fue la comunidad que dijo los que debemos ser residentes reubicables somos y sacaron una lista y es más, en esos acuerdo y ustedes pueden verlo allí, la comunidad misma dijo mire hay gente que no tiene todas las características para estar aquí pero nosotros queremos que estén aquí y definieron una política una mecánica de selección y además de ese grupo, un grupo de familias adicional que fue obviamente un grupo ya mucho más reducido pero la comunidad fue la que determinó quienes son. Entonces los que llegan por fuera de esa, de ese acuerdo pues claramente no tienen la, no tienen esa caracterización ni tienen ese tratamiento. Lo cual vuelvo y reitero, no quiere decir que la empresa no les haga u ofrecimiento, se les hace un ofrecimiento económico que considera pues su particular situación” .4. Con el fin de no hacer extensa mi disidencia, pongo de presente que ocurrió lo mismo en los siguientes diez cuestionamientos: Primer día de la diligenciaTercer Interrogado de la parte accionante, Señor Samuel Segundo Arregocés Pérez(i) Pregunta No. 8 (Magistrado Auxiliar) y la No. 9 (Profesional Especializado) atiente al censo de reasentamiento; (ii) Pregunta 11 (Magistrado Auxiliar) y No. 12 (Profesional Especializado) sobre el estado de salud de la familia indígena; Interrogatorio de la parte accionada: Señor Juan Carlos García Otero en calidad de representante legal de la empresa el Cerrejón Limited(iii) Pregunta No. 2 compuesta por cinco subpreguntas dentro de las cuales las dos primeras son del Magistrado Auxiliar y las tres últimas por el Profesional Especializado referentes a las políticas de reasentamiento de las comunicadas excluidas del censo; (iv) Pregunta No. 6 integrada por dieciséis subpreguntas dentro de las cuales tan solo la principal fue realizada por el Magistrado Auxiliar y las siguientes se derivaron de su intervención en referencia a la calidad del aire afectado presuntamente por las macropartículas de carbón;(v) Pregunta No. 9 (Magistrado Auxiliar) y No. 10 (Profesional Especializado) sobre el territorio ancestral de las familias Wayúu; (vi) Pregunta No. 14 integrada por ocho subpreguntas de las cuales en su gran mayoría fueron realizadas por el funcionario incompetente con relación a la calidad y contaminación del agua de la zona. Segundo día de la diligenciaPrimer Interrogado de la parte accionante: Señora Rosa Lastenia Galván Carrillo(vii) Pregunta No. 5 compuesta por diez subpreguntas realizadas alternadamente por los dos funcionarios de la Corte atinentes al grado de satisfacción de la interrogada sobre los acuerdos e indemnizaciones por la reubicación;(viii) Pregunta No. 8 (Magistrado Auxiliar) y No. 9 (Profesional Especializado) acerca del terrero dado en comodato para autocultivos de la comunidad; Segundo Interrogado de la parte accionante: Señor Lucas Segundo Carrillo Bonilla(ix) Pregunta No. 3 efectuada en dos partes, la primera por el Magistrado Auxiliar y su complemento por el Profesional Especializado sobre los proyectos de auto sostenimiento; (x) Pregunta No. 6 efectuada en la misma modalidad de la anterior sobre la composición del grupo familiar de la familia Wayúu; entre muchas otras.
5. Al no eliminarse las preguntas realizadas sin cumplimiento de los requisitos legales, hay apartes de la sentencia que reflejan su notable influencia, como lo dicho en el numeral 153 de la sentencia T-256 de 2015 al indicar que de la “entrevista a varios miembros de la comunidad” los cuales, fueron tres y en todos en intervino un profesional especializado 33, sobre todo en el tema de la calidad del agua, consideración que fue de suma importancia para fundamentar la orden cuarta, tal y como se evidencia en la siguiente comparación: Pregunta presuntamente anuladaConsideración de la sentencia T-256 15“Pregunta
17. Corte Constitucional (Profesional Especializado grado 33 No.1): ¿Cuáles son las condiciones del servicio de agua en cuanto a calidad, disponibilidad, accesibilidad?W.P.A: Bueno, mire eso fue lo primero que contaminó el Cerrejón, ellos fueron creando poco a poco la necesidad. Como nosotros teníamos el arroyo Cerrejoncito, lo tenemos como segunda a 150 metros, recibíamos y el agua de rio del arroyo Cerrejón entonces qué paso? El Cerrejón por allá nos lo contamino, allá hay un bombardeo de contaminación hacen unas taladas que van a descargar al arroyo y ya nosotros no podemos consumir esa agua, segundo viene el aseo del cerrejón. El Cerrejón en un principio antes de trasladarse las familias que ya se fueron se traían dos a la semana entonces nos quitaron las apenas traen uno, un mensual y eso con presión porque ya la gente estaba agonizando y fueron, eso fue un daño que causaron ellos entonces obligatoriamente tenían ellos mismos que cubrirse en esa parte. Entonces, ellos crean la enfermedad y el daño pero mas no la solución del problema.”“153. La recién mencionada vulneración, se corroboró a través de lo manifestado en la diligencia realizada los días 5 y 6 de marzo de 2015, por miembros de la comunidad accionante acerca de los problemas derivados del deficiente servicio de agua que se reflejan en las condiciones del reasentamiento. Lucas Segundo Carrillo Bonilla, Presidente de la Junta de Acción Comunal de Patilla, precisó que la empresa demandada se había comprometido a entregar unas viviendas en óptima calidad y con todos los servicios públicos, lo cual no fue así, porque el agua que se suministra es salada y por tanto no es apta para el consumo humano. Aseguró que “no podemos tomar de esa agua ni para utilizarla ni siquiera para cocinar porque es un agua que los tanques solamente los tanques, vaya a ver eso esos tanques, y eso tiene un sedimento que parece que fuera cemento. ¡Qué tal que uno consuma esa agua!”6. Lo anterior deviene en un asunto de trascendente relevancia constitucional ya que se tuvo como prueba una manifiestamente ilegal, nula de pleno derecho, según el inciso 5º del artículo 29 de la Constitución Política, so pena de haber sido en teoría anulada parcialmente, pero que como es bien sabido, con fundamento en la doctrina del llamado efecto reflejo de la prueba ilícita o también conocida como efecto dominó, debió anularse en su totalidad, toda vez que la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula y no puede surtir efecto alguno en el proceso, “contaminando las restantes diligencias que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma, ya que existe la imposibilidad constitucional y legal de valorar las pruebas obtenidas con infracción de debido proceso, por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso justo, imparcial, con todas las garantías y la igualdad de las partes”.Indebida vinculación de un tercero7. Según consta en la sentencia acusada, la acción fue promovida por Campo Elías López Morón en calidad de apoderado judicial de la comunidad ancestral de negros afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y Chancleta del Municipio de Barrancas, Departamento de la Guajira, sin que fueran parte de la demanda las dos familias Wayúu interrogadas como partes y las cuales fueron cobijadas expresamente por las órdenes de la sentencia. No obstante, se resalta que en la diligencia de inspección judicial se cometió el error de darle el tratamiento de parte a un testigo como se puede apreciar en el numeral “2.1.3. Segundo Interrogado de la parte accionante: Señor Rubén Darío Araujo Uriana identificado con número de cédula de ciudadanía” de la sentencia T-256 de 2015, en cuyo numeral se preguntó: “Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): Señor Araujo, ¿cuál es su lugar de residencia, dónde vive y hace cuanto vive en ese lugar?R.D.A.U: Vivo en la comunidad de Patilla desde el 2001.Pregunta 4.Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Dónde vivía antes?R.D.A.U: Vivía en Distracción, allí en una comunidad indígena. Yo me vine de la comunidad indígena esa, me vine de la comunidad indígena para buscando trabajo una forma de vivir para educar a mis hijos que estaban pequeños en ese entonces y aquí logre que cursaran el bachillerato.Pregunta 5.Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Pertenece a alguna comunidad indígena o afrodescendiente señor Araujo?R.D.A.U: Sí, pertenezco a la comunidad indígena wayúu.Pregunta 6.Corte Constitucional (Magistrado Auxiliar): ¿Cuál? ¿Alguna casta en particular?R.D.A.U: La casta uriana.”8. Adicional a que el interrogado no será ni es parte del proceso, la Sala de Revisión motu proprio otorgó dicha calidad con fundamento en el “autoreconocimiento” del ciudadano; pese a que manifestó expresamente que pertenece a la comunidad indígena Wayúu fue considerado parte de la comunidad de Afrodescendientes de Patilla y Chancleta, yendo en contra de la identidad de la casta Uriana y del poder judicial otorgado por la Comunidad de afrodescendientes, y del art. 10 del Decreto 2067 91, al considerar en los apartes finales del numeral 1.1.2 de la sentencia que “aunque pertenecen a una casta indígena Wayúu, se auto reconocen como miembros de la comunidad accionante, con quienes han convivido desde el año 2001. Razón por la cual, consideran, tienen derecho a hacer parte del proceso de reasentamiento de que trata el presente caso”. Incumplimiento de las reglas procesales del Código General del Proceso (CGP) en la práctica de la inspección judicial9. Si bien es cierto que para la jurisdicción constitucional no está previsto un código de procedimiento propio, por analogía se aplicaría el Código General del Proceso, máxime si la misma sentencia indica que: “En los corregimientos de Patilla y Chancleta, pertenecientes al Municipio de Hato Nuevo (la Guajira), a los cinco (5) días del mes marzo del año 2015, siendo las 9:00 de la mañana, día y hora señalados en auto del 13 de febrero de 2015 a fin de llevar a cabo diligencia de Inspección Judicial dentro del trámite de la acción de tutela T-4.587.990, el suscrito Magistrado Auxiliar en asocio de dos Profesionales Especializados grado 33 del Despacho de la Magistrada (e) de la Corte Constitucional doctora Martha Victoria Sáchica Méndez y en compañía de la Defensoría delegada para los indígenas y las minorías étnicas de la Defensoría del Pueblo, la Agencia Nacional de Minería, el Ministerio del Interior – Dirección de Comunidades Negras, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, el Instituto Nacional de Salud, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Minas y Energía, la Gobernación de la Guajira, Alcaldía de Barrancas, la Guajira, la Secretaría de Salud Departamental de la Guajira, el Hospital E.S.E Nuestra señora del Pilar del municipio de Barrancas, la Guajira y en presencia del doctor Campo Elías López Morón apoderado judicial de la Comunidad de Negros Afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y Chancleta (parte accionante) y el Doctor Carlos Andrés Gómez Sánchez apoderado judicial de la empresa Carbones del Cerrejón Limited (parte accionada) y en atención a los consagrado en los artículos 1, 4, 198 ss y 236 y ss del Código General del Proceso, se instaló diligencia de Inspección Judicial de que trata el auto proferido el 13 de febrero de 2015 por medio de la cual se receptaron los siguientes interrogatorios de parte” (negritas y subraya fuera de texto).10. Empero lo anterior, pese a que la propia sentencia estableció como marco procesal las reglas de la inspección judicial contenidas en el Código General del Proceso, se constatan las siguientes violaciones: a) Imposibilidad de contra interrogar
11. Acorde con lo expresado en la sentencia sobre el cierre de la diligencia del primer día se manifestó que: “el Despacho finaliza el interrogatorio de parte realizado a la empresa Cerrejón Limited como parte accionada…” sin que diera indicación de cuando cerró el interrogatorio realizado a las comunidades afrodescendientes como parte accionante, con el fin de darle la oportunidad al apoderado del Cerrejón de contra preguntar u objetar las preguntas tal y como lo consagra el artículo 202 del CGP “REQUISITOS DEL INTERROGATORIO DE PARTE. (…) Las partes podrán objetar preguntas por las mismas causas de exclusión a que se refiere el inciso precedente. En este evento, el objetante se limitará a indicar la causal y el juez resolverá de plano mediante decisión no susceptible de recurso”. Al respecto el Phd en Derecho Miguel Enrique Rojas Gómez señala que en la declaración de parte provocada por el juez “A pesar de haber sido ordenado de oficio el interrogatorio de parte, en la audiencia no sólo el juez puede interrogar; también lo puede hacer el adversario del interrogado, pues las pruebas de oficio también están sometidas a la contradicción CGP, art. 170-2”. Sin dejar de un lado, que este postulado adicionalmente esta consagrado directamente en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política. b) Omisión del deber de prestar juramento12. Dentro de la transcripción del acta de la inspección judicial no se refleja que en la práctica de los interrogatorios se haya dado cumplimento al requisito de solicitar juramento a cada una de las partes exigido en el “ARTÍCULO
203. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO. Antes de iniciarse el interrogatorio se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad”.c) Pretermisión de la oportunidad de dejar constancias de la diligencia13. Adicionalmente, al finalizar la diligencia se echa de menos que se abriera la oportunidad a las partes para dejar las constancias de que trata el “ARTÍCULO
238. PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN. En la práctica de la inspección se observarán las siguientes reglas: (…)
3. En la diligencia el juez identificará las personas, cosas o hechos examinados y expresará los resultados de lo percibido por él. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar las pruebas que se relacionen con los hechos materia de la inspección. Las partes podrán dejar las constancias del caso”. Lo cual, resulta importante en la medida que el solicitante de la nulidad -empresa accionada y condenada- aduce precisamente que al no brindarse dicha oportunidad, no pudo dejar constancia de su intención de contrainterrogar y oponerse, argumento de nulidad que fue ignorado en el trámite de la sentencia y posteriormente en el auto que resolvió la nulidad.
14. Lo anterior fue resuelto con la sola indicación de que con posterioridad a la diligencia se corrió traslado de los audios y de los documentos a todas las partes. Sobre lo cual, es pertinente aclarar que atendiendo al principio de inmediatez de la prueba, en materia de testimonios e interrogatorios de parte, practicados en una diligencia de Inspección Judicial, el derecho fundamental a controvertir las pruebas sólo puede ejercerse en el curso de la diligencia y no posteriormente, respecto de grabaciones con problemas técnicos.
15. Con fundamento en todo lo expuesto, dejo sentado mi apartamiento respetuoso pero firme respecto de la decisión adoptada por la mayoría, ya que considero que está probada la violación del debido proceso aducida por la parte accionante y por lo tanto era procedente declarar la nulidad de la sentencia T-256 de 2015. Respetuosamente, ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado